公司治理：走出无罪即正当的误区

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继身陷囹圄的昔日大佬顾雏军获取国家赔偿43万元后，因涉嫌合同诈骗罪被羁押了879天的企业家兰世立高调宣布，自己已经被法院判决无罪。这虽然向社会释放了产权司法保护的积极信号，彰示需要依法妥善处理民营企业经营过程中的不规范行为；但这并不意味着企业家经营活动中不规范行为本身可以一风吹，相反更需要在企业内部强化公司治理，走出无罪即正当的误区，通过治未病更好地规范经营行为。

刑法过度介入的另一面

有研究者将顾雏军、兰世立等案例有关刑事责任的追究一定程度的＂失误”称之为刑法的过度介入。这当然有一定的道理，却容易混淆刑法与司法的界限，有以偏概全之嫌。如果说刑法只有在其他法律都不足以禁止社会危害行为时才适用，那么刑法的＂克制＂应援以民法等其他法律部门的适度跟进为条件。否则刑法的＂克制＂而又需要法律规制行为的部分就会被放任。在企业管理中，这部分行为往往表现为一般的不正当管理。

在日常生活中，人们口头指称的“犯罪”与法律体系中罪名的成立有区别，这主要是因为所指相关行为的不正当程度有不同。总体而言，刑法中所指犯罪针对的是严重的不正当行为；一般的不正当行为虽然不至于受到刑律的规制，但法院在追求法律公正的同时，也致力于守护社会道义，让不正当行为付出相应的代价。广受社会关注的江歌母亲诉刘暖曦案的审判就反映了这一点：在防止刑法过度介入的另一面，也校正了以南京“彭宇案”为代表的一些司法误区所造成的社会道德困境。刘暖曦在江歌被害中虽然不构成犯罪，但正如判决书所强调的，刘暖曦作为被救者，非但没有感恩并体恤逝者亲属，反以不当言语相激，其行为有违常理人情，应予谴责，江歌母亲江秋莲胜诉。

在对待企业经营的司法态度上，之所以会产生无罪即正当的误区，与非此即彼思维模式的缺陷有关。在阶级矛盾处于尖锐对立的情况下，非敌即友，需要选边站，所以也叫做二元对立思维。但是在一般的认识活动中，如果以为非黑即白，那么就会忽略既非此，亦非彼的可能的大量存在。同样的，在罪与正当之间也有诸多中间环节。无罪不等于正当，这需要将道义评价与司法认知结合起来加以理解。一般说来，正当与不正当相对；而不正当行为包括罪与非罪，反映的是特定行为不正当的程度。严重的不正当为罪，应当受到刑事处罚；而一般的不正当则应当受到其他形式的处罚，比如民事赔偿、道义遣责、行政问责等等。也就是说，当该类行为不为罪时，不能完全否定其不正当的属性。

一些企业家之所以在相关刑事责任被部分或者全部免除后，腰杆就硬了起来，自似为凯旋，那是在有意或者无意间进行了错误的观念设置。在他们看来，企业家的经营行为天然就是正当的，把应然当成了实然。而实践中大量出现的公司败德行为告诉我们，在不正当利益的驱动或者诱惑下所催生的不正当经营管理行为的存在不容忽视，否则就不会有公司治理使命的提出。如果试图用错误的观念设置通过舆论加以渲染，强加于人，那就成了强迫思维，属舆论的误导。在顾雏军获得了国家赔偿后，有舆论感叹其“曾经的商业帝国已片瓦不存”，似乎改判远没有为其正名。然而被忽略的是，顾雏军从被判“三宗罪”改判部分无罪。也就是说，应当为他不正当经营行为后果“买单”的依然是他自己。

无罪并非都是公司英雄

在极端情况下，的确存在着无罪即正当的情况，比如正当防卫的存在。但那是在危急自己生命时，不得己的被动应对，是即时性的；即便如此也不能称之为英雄，与见义勇为不是一回事。而企业经营是主动的赢利活动，有自己的选择余地。“东窗事发”所涉行为往往不是孤立存在的，此处无罪并不等于彼处无过。强调这一点，是为了防止对不正当经营管理行为的无端豁免，否则不利于公平竞争。

顾雏军案的改判，可以称之为实现社会公平正义的具体实践和典型范例。但这主要指的是罪刑法定的范围，体现的是实事求是、依法纠错的精神。而社会公平正义还需要体现在更为广泛的领域，需要服务于以实现共同富裕这一中国特色社会主义现代化建设的根本奋斗目标。而共同富裕不是不允许一部分人先富起来，而是需要遏制通过不正当途径的致富、暴富。而不正当途径致富并非都有罪，如果以为无罪即正当，那么就等于将暴富的所有不正当途径都予以“洗白”。这并非简单的是一个对资本“原罪”不予追究的问题，而可能是在默认不正当致富途径可以继续存在；那么在公司逐利中，不正当的经营管理就得不到有效遏制，共同富裕这一更高层次的社会公平正义就难以有效推进。

如果将无罪推论为英雄，可能陷入“比烂”的低层次竞争泥淖。在当事人的经营管理行为确有不正当表现的情况下，以无罪自诩为英雄，那其实是在秀下限；媒体在其中推波助澜，就会产生错误的价值导向。反过来说，这不利于企业核心竞争力的打造。经营管理当然需要鼓励勇于开拓的精神，但那应该有科技创新成果的支撑。否则，那往往是在什么赚钱干什么，以“来钱快”论英雄。这虽然不能说加大营销力度，重视资本运作，抢占风口不重要，而一旦热衷于在其中秀下限就不一样了，充其量属一种对现有市场份额的零和博弈，无助于质量发展。作为昔日的风云人物，顾雏军涉案的改判并非他个人或者媒体标榜的“草民无罪”，比如其挪用上市公司2.9亿元用于个人注册公司并谋取私利，仍然为法律所不容。

在经济粗放发展的模式中，部分企业家的浑水摸鱼往往有其历史原因。问题在于在这部分企业家中有着败寇成王的特征，其中的“幸运”者不仅至今无罪，而且曾经获得过诸多骄人的社会头衔，身披多重光环。然而他们的成功却很难获得人们的尊重，这其实是“无罪并非都是公司英雄”的另一种证明。用新近的网络语言来说，那叫做社会性死亡。如果说这是舆论的糟糕，会导致“企业信心垮塌”，那也要看垮塌的是什么样的信心。如果说一些先富起来的人感到自己不能像过去那样的方式投机，不得不为共同富裕让渡出一些份额就“信心垮塌”，那正是经济转型需要完成的任务。社会固然需要加强对企业家精神的保护，那不等于对企业家精神不需要进行激浊扬清。

通过公司治理“治未病”

反思顾雏军、兰世立之类的案例，警惕刑法过度介入无疑是有道理的；但是对不正当经营管理的遏制，其它法律部门也需要及时跟上。对于愿意有所作为的企业家来说，当然不能为事后的折冲所误，需要思考怎样在公司治理中更好地“治未病”，即及时矫正不正当管理，将“君子爱财取之以道”即以正理企的精神坚持到底。真正的企业家精神当然不会与法律精神相冲突，只不过那需要心怀敬畏，在创新领域引领新的行为规范。

防止合规意识异化，在实体经济中较真。一般认为，经营管理者突破法律法规底线的原因之一是缺乏规则意识，合规意识不强。其实不尽然。与贸然进入陌生的法律环境不同，在特定的法律环境中，一些经营者往往不是没有合规意识，而是规则意识很“强”，只不过他们的意识不是为了遵守规则，而是为了找规则的空子，规避亵玩，以能够在规则规制的边缘游走为能事；在上有政策下有对策的博弈中，以能够逃避法律、规则的惩处，骗取政策倾斜的被称之为能人。如果说这多表现在所谓的虚拟经济中，那么在治理的办法就是紧紧依托实体经济，在从中国制造向中国智造中立足。即使在创新领域出现暂时的法律空白，也要为新的规则与法律的健全提供积极的蓝本，从而享有相应的规则话语权。

杜绝绩效主义的逆选择，建立必要的追溯机制。在有专家诟病刑法过度介入的同时，其实还有另外一种倾向的存在，就是对权钱交易等等不正当经营管理行为上升到法律层面进行打击的几率有限，会出现暂时性的逆选择倾向。这些逆选择往往能够给企业带来一些当期的绩效，企业如果照单全收，实际上就是对不正当经营管理行为的纵容。反过来说，企业进行绩效管理虽然是必要的，但是不能容忍带病的绩效，否则就成了绩效主义，容易导致企业运营的“癌变”。而不正当经营管理往往是以经营管理的名义进行的，在当时看来是“正当”的，其不正当的实质事后才会暴露。从这个特征讲，企业对不正当经营管理的清除注定是一种追溯，绝不能文过饰非，否则就难以打造健康的管理团队。

放下有捷径可走的幻象，包容创新失利。对刑法过度介入的纠偏给企业经营管理带来启示的积极意义，其实是在经营管理者开拓、试错中出现问题时不能将他们一棍子打死，防止打击过头。只不过这种开拓、试错并非寻找什么捷径，恰恰是一个在科技创新、管理创新中敢于正面攻坚的过程。在这个过程中无疑需要投入更多地成本，难免会触动既有利益格局。其中的失败，非议的产生在所难免，对此则需要予以包容。即像华为那样在管理中保持一定的灰度，放弃非黑即白的思维模式。当然，当中国特色市场经济从粗放发展进入质量发展的历史阶段之后，两者的包容不可同日而语。这不是在降低标准，而是对企业的经营管理提出了更高的要求。我们说投机者无罪不是英雄，正是为了崇尚新的科技创新、管理创新的英雄。

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